王光明:家族基金及其中国实践

    张飞:欢迎大家参加家族企业传承与法律风险管理高峰论坛。我们下午的分论坛的主题是家族企业传承与路径选择。家族企业不仅在中小企业,而且在大型跨国公司当中也占据重要的地位。中国自改革开放以来,一大批家族企业也崛起壮大,在我国经济当中占有相当大的比例。作为中国经济背后的隐形发动机,为社会发展和市场繁荣做出了突出的贡献。与此同时,家族企业在传承和发展上遇到了巨大的挑战。这值得我们在座各位深入探讨和研究。下面我们首先有请大成律师事务所上海分所高级合伙人公司与并购部主任王光明(经1984)律师上台演讲,把今天给我们带来的演讲主题是家族基金及其中国实践。同时我们有请大成律师事务所高级合伙人王汉齐先生做点评。

王光明:高级合伙人大成上海分所

  王光明:谢谢大家。如果说上午是讲道,那么下午就是讲术,所以是比较微观的题目。我的题目是有关家族基金的,我的题目是家族基金初探从家族企业控制权传承来探讨家族企业的问题。

  我们先讲一下家族企业传承和一般的财产继承有什么不同。一般的财产继承是指静态的财产,是一次性的财产转移,重视占有状态的转变。比如说房产是从父亲名下转到儿子名下。家族企业的传承是什么呢?他是动态的企业不是静态的资产,也不是把法定代表人从老爸换成儿子就完成了企业传承,把必须有一个和企业融合的过程。他重视企业和家族的持续发展。你车子、房子过户完了就没事了,但是企业集成完了,他是落地凤凰还是下金蛋的鸡,那结果就不得而知了。对于创业者来说,企业不仅仅是财富的生产者和载体,同时也是创业者必胜努力的结晶和情感所系。创业者能够并希望传递给子孙的不仅是数字衡量的财富,更在乎带有自己文化和血缘基因的事业。家族企业传承是以企业控制权,在家族成员间实现代机转移,使得企业持续发展,并保持家族和企业的长久融合。

  所以家族企业传承的核心是企业控制权。你可能掌管20%的股权,但是你拥有企业的100%的控制权,家族企业的传承是以控制权来论的,而不是你占有多少的股权。所以我们想说,在现代股份制企业制度下,包括有限责任公司,他是一个所有权和经营权分离的,这种分离必然导致控制权的问题。控制权是由一系列的法定权利和合同权利所组成的权利系统。事实上控制权有两种,一种是事实上的,一种是法律上的。事实上的控制权包括了能够对企业运营产生影响的所有因素,包括心理情感、外部资源、政策环境等等。即使是李嘉诚什么都不说,但是他到企业有非常大的影响力,这是一个事实上的控制权。还有一种是法律上的控制权。

  控制权当中很重要的一点是股权控制,简单来讲,股权是一种控制权的载体,必须是连贯的,可以驾驭董事会的决策,并通过董事会驾驭总经理,再通过总经理驾驭其他管理者,最终使得公司运营所得利益可以最大限度的分配给股东,所以要充分的发挥控制效益,必须要建立一个动态的控制体系,能够将决策权利下方给管理层,又能够在必须的时候将他们收回来。前面讲了控制权,控制权有几种形态,第一种形态是股权控制,第二种形态是协议控制。比如说海外上市当中大量的存在这种协议控制,协议控制的纽带是一系列的合同性权利义务的安排,可以对企业决策权和财产权实际掌控。第三种是信托控制,信托控制是彻底将企业的财产权和经营权分离,让后加上一个受托方,比如说信托公司或者是信托人。

  控制权有一个决策和纬度的问题。控制权纬度包括决策的纬度,管理的纬度、监督的纬度。我们说控制权的层次包括战略、人事和财务的。控制权我们认为他的纬度和层次是叠加的。

  前面讲的是铺陈。我们讲企业传承的核心是控制权,控制权涉及到这么多领域。那么我们就发现一个问题,家族企业传承的体系和公司法传承的体系法理上是有矛盾的。某种意义上,企业是创业者生命的延续,企业是一个生命体,他有意志也有行为能力。因此在法律上可以将他定位拟制的人,也就是法人,企业是法律上的主体,而不是权利的对象。家族企业传承是一个有生命力事业的传递,他超越了产权制度,产权制度是以股权或者是类似的投资性权益来静态的表述企业,而这些内容在企业传承中只是载体和工具而不是核心所在。

  主体问题,我们就要来探讨这个问题。我们今天讲的是家族企业的传承。但是家族是一个社会学的概念 ,而不是法定的概念。法律上没有家族的概念,他只有一个个的主体,比如说儿子、父亲、祖父。法律的主体是人,无论是抽象的人还是个体的人都是以个体形态存在的。而家族是一个集体形态,它代表着一系列相互关联的独立意识。家族是一个组合体,但是法律上并没有这样一个组合体的概念。法律形式上,家族所拥有的财产权,必须列于一个恩合法的主体名下,这个主体通常是家族继承人,因此法律上社会学意义上的家族并不能对抗个人对财产权的主张。也就是说父亲和三个儿子掌管一个公司,如果说有一个儿子不听话,你是没有办法的,因为你不能以家族的概念来对抗他个人所拥有财产的权利。这就是家族和法理上的一个矛盾。

  家族企业传承的法律目标是什么呢?家族企业传承就是要在法律上体现家族的需求和特点。能够利用基本法的概念构建一个法人或者是类法人的机构,以达到在功能上拟制家族组织的目的。换句话说,我们构造一个东西让家族凝聚起来,但是公司法体系并不是一个完全自治的体系,其中存在大量的强制性规定。这种强制性的规定和家族内部关系并不融,因此可能构成家族企业传承的隐患。比如说历史上有很多的例子,财产权分散之后,股权分散之后,导致分崩离析的。

  第二,我们讲构建传承体系平台,也就是家族基金。我们进行了一些研究,我们认为有很多的工具,其中有一个就是家族基金,可以起到凝聚家族这样一个向心力的作用。一个是家族信托基金,信托基金简单来讲就是把它委托给专业信托机构,制订特定受益人,他的优势是财产隔离,财富灵活传承,避税增值保值,信息严格保密。讲信托的,相信今天晚上马修斯还会讲这个问题。

  家族信托基金的局限性。家族信托基金在国内并没有得到广泛的原因在于目前还不完善,其背后深层次的原因应该归结为没有理想和法律环境和信任基础。刚刚我们讲到了家族基金的形态,包括家族信托基金,第二个是家族基金会。这个基金会广义的意义上是一种服务于公益的,按照美国基金会中心的定义是非政府的、非盈利的、自有资金的,用于教育、社会、慈善、宗教等等。我们国家的基金会管理条例也是说基金会是从事公益的。简单来讲,到目前为止,美国各类基金会有7万多家,我们知道比尔盖茨的基金会是数百亿资产,支持了大量的慈善活动。但是家族基金会在本质上他是公益特性,所以虽然很多家族基金会维持家族声誉和社会地位做出了巨大贡献。但是就控制权而言并不处于核心地位。换句话说,家族基金会对维持家族企业控制权的作用是间接的,因而不认为是一种独立的控制权工具,而仅仅是辅助作用。

  第三个是家族投资控股机构。家族投资控股机构的原理是比较简单直接的,就是在家族和企业之间加入一个机构,让家族成员个人和企业所有权实现隔离,同时实现控制权的集中行使。这种模式可以非常灵活的应用,搭建复杂的法律结构,以适应家族的特殊需求。他不依赖与第三方机构,减少第三者的道德风险,加强了私密性。从国外家族基金案例来看,爱马仕集团的反收购就是一个例子。还有贝塔斯曼基金会。

  我们说家族基金有这三种系统,接下来我们回到中国法环境下的家族基金的构建。中国的实定法下并没有一个概括性的定义。他有几个原则,一个基金的名字不可以随意使用,第二基金往往采用划分份额的方式发售,第三基金的设立须经行政审批等等。家族基金的概念更强调功能。中国法环境下家族的维系和发展有多个纬度,其中生存、产业和公益是最重要的三个纬度。我们认为信托基金是解决的生存问题,就是子孙后代受益于你的信托基金,让他有基本的受教育和生存的条件。当然你可以在避税的地方建立一个信托,我的子孙每年可以拿一两万美金去干吗,这是很安全的一个做法。

  第二是家族产业基金,家族企业可控可持续发展,这是核心。家族基金实际上是一整套针对家族企业控制权的神。

  第三公益基金是社会责任与社会尊重。我们做了一张图,这是我们认为在中国法治环境下,可以进行家族基金搭建的一个图,从横向上讲,有信托基金、家族产业基金和公益基金。信托基金当中,有医疗基金、发展基金,通过家族企业向这些基金输送资金,通过家族企业可以由股权投资基金,控制关联企业,形成一个各司其职的体系。在这个体系当中,家族产业基金为核心,旨在实现对家族企业的可控性和可持续发展。广义的家族基金就是三者的统称,就是信托、基金会和产业基金。狭义的就是家族产业基金。

  接下来我们重点探讨一下狭义的家族基金的法人形态。信托基金和基金会形式在我国实定法下都不能完成前述家族基金的功能,在公司制下,家族在法律上很难有效的约束实际持股的成员。你只有道德上的控制权,而没有法律上控制权。也就是说儿子把股份卖掉,是有效的。我们认为在实定法的框架下,合伙企业是比较理想的选择。他有什么好处呢?一人合性强,封闭型强。第二,强制性规定较少。

  我们的想法是说,在家族基金当中,管理班子的成员可以有合伙人的身份,管理人有共性,但是并不是你这个份子可以继承。很重要的是利润分配,我们的构造是说,把家族基金的所获得的利益,除了管理合伙人之外,进入到一个池子当中,这个池子就是一个分配中心,任何在这个屋子里的人都可以享受。但是你无法处分,因为你处分就意味着被别人收走。我们看一下公司制和合伙制的不同,所有权和管理权、转让限制等等。比如说公司治理当中,股东有优选权,但是合伙制份额你转让,别人你进不来。这保证了家族对家族企业的控制权。也就是说我家族20人组成合伙之后控制基金,负责说有人把权益转出去,受让的那个人不能成为自动的合伙人,就不能加入到这个家族企业当中来。财务上可以有穿透性,能够成为合理避税工具。比如说我们有一些年轻家族成员,我们可以设定为有限合伙人,不执行合伙事务,使其不能染指家族企业的业务。家族基金和企业衔接上来说,比如说我家族基金可以既控制投资基金又可以控制家族企业。比如说我可以51%和49%和家族外投资人建立一个股权投资基金,30%投资于家族企业,家族基金以21%参股家族企业,其他投资人49%持有家族企业。这样的话就可以按充分利用家族外面的资源。管理层面,我们这里不展开多讲。我们将来的概念就是家族基金可以有以家族的股权来控制企业,形成一个家族股权对其他非家族股权的一个代理。家族基金一方面控制股东会、董事会,另一方面可以有家族成员进入早家族企业的管理层当中去。家族治理可以根据每一个家族企业的文化不同,可以考虑有一些比如说一个家族、合伙人、非合伙人、管理委员会、家族盟友、有限合伙人等等。

  这里我主要是从家族企业控制权的角度来讲。最后一点就是企业家族化到家族企业化。这个话怎么讲,就是说企业家族化是必然也是或然的。今天上午我们讲了很多全世界有多少的家族企业,这就是企业家族化。我们说家族企业化是什么意思呢?就是把家族作为企业运营。前面是说很多家族企业占据了主要的企业形态,家族企业化是说把家族企业成员看成一个集体和团队,而且这个团队还受到社会关注,并承担一定的社会责任。简单来说不要简单把家族看成是家族,你把家族看成是一个企业。

  家族基金在家族企业化过程当中的角色来看。我们认为至少是两个方面的,一个是以传承为契机改组企业治理结构,提升企业管控能力,第二是通过企业传承实现家族建构。我们认为家族企业化的意义是可以让制度来引导这个家族的发展,第二是让制度成为家族的一种文化。为什么有百年家族,为什么有百年老店,就是因为他有一整套的文化和制度的传承。

  简单总结一下,我们在考察家族企业传承当中,我们认为控制权是主要的,必须要找到一个合适载体实现控制权,这种控制权和载体就是家族基金。

王汉齐:高级合伙人大成上海分所

  王汉齐:感谢王律师给我这样一个机会在这里做一个简单的发言。我对家族企业传承并没有太多的研究,在这里可以说是外行点评内行。这里我只能讲一点我的感想。今天上午几位老师的演讲和刚刚王律师的演讲,我越来越有一种感觉,这个事情是一个非常复杂的事情,他涉及的面非常广。比如说我们说家族企业传承细究下来,到底传承的是什么?第一个,我们传承的是财富。这个财富说的极端一点,我们把家族企业卖掉钱分下去也是传承了。第二,传承的是事业,这就会涉及到控制权的问题。第三,我们传承的是家族的文化和传统,比如说刚刚提到了百年老店。第四个要传承的是这个家族的血缘,这是人作为高级动物,起码要传承自己的基因。如果说这是传承内容的话,这涉及到面非常广,有可能涉及到法学、社会学、管理学、经济学。所以这个事情我是越想越复杂。我在工作过程当中,也确实碰到过很多的家族企业和很多企业家做了交流。现在我觉得家族企业的传承问题在中国已经是一个越来越紧迫的课题,但是这个课题我刚刚讲了因他的复杂性也因为我们国家在律师行业在这个问题上的研究,我认为还不是很成熟的。大批的事务所应该是在这个里就做了一些领先的研究。但是基金会的选择还需要法律上要考虑的问题。我们经常说富不过三代,为什么呢?因为家族企业的管理会碰到什么问题呢?比如说家族企业第一代把企业做起来了,有可能第二代不愿意接手管理这个企业。如果说第二代愿意接受,还有一个问题是第二代有没有能力管理这家企业。还有一个问题,比如说我们国家计划生育政策造成,如果说这个企业家只有一个女儿,这在我们国家的传统上来说,他的企业传承可能也会遇到很多问题。比如说碧桂园,他在上市之前就把股权全部放到女儿名下。我想这可能有很多的考虑因素。

  我还想谈到的一点,因为我主要是做资本市场方面的,我有一个感受,就是有的时候,我觉得家族企业的传承,我们刚刚谈到的一个问题,有的时候可能会碰到很多的困难,有的时候我觉得家族企业的公众化有可能是实现家族企业传的了一个比较好的方式。一旦他成了公众公司、上市公司,即使没有家族的人在实际管理这家企业,因为上市公司的特性,有各种有监管体系的法律法规,可以在一定程度上是现在公司治理方面可以降低成本的。也就是说你可以不直接管理企业,可以防守让职业经理人管理,可以做到尽量的支付比较少的代理成本,这个企业不会发生大的影响。有机会的话,也希望和公司治理团队的同事可以进一步讨论。谢谢大家。

(转自东方财富网)